冯象：“法律，只给一只书架”

　　读冯象的书，掌握一定的顺序就会顺利得多。他在中国内地已经出版三部著作：《木腿正义——关于法律与文学》、《玻璃岛——亚瑟与我三千年》、《政法笔记》。我认为应该从《玻璃岛》开始。这有他学生“李尔王”的话为证：“听说您改行搞法律了？不过您还是老样子。”（《玻》p60）弄清楚他的老样子，也就可以想像他身着法律马甲的模样。学生“李尔王”记忆中的“老样子”，自然就是那个讲述亚瑟传奇的。亚瑟是不列颠五、六世纪之交的王，领导自己的人民抵抗侵略。《玻璃岛》就取材于亚瑟王传奇与冯象的“亲身经历”。

　　

在除魅时代坚持讲述神话传奇


　　读《玻璃岛》有多种方法，这里就介绍有利于阅读“法律马甲”的。《玻璃岛》将作者嵌入到和亚瑟王相关的情境中。首先是作者走进中世纪古堡，接着是和重名于构成“亚瑟王传奇”内部冲突的两个基本要素“墨林”和“宁薇”的两个人的同时相遇。然后是基本要素通过不同组合构成不同的故事，这些故事在他的学生和同伴中以当下和回忆的形式延续。然后是儿童阿忒从传奇中获得灵感帮助大人解决一个难题。然后是传奇的迁移。然后是儿童阿忒重复类似但又根本不同的一千零一夜的故事：不希望阿瑟王死，要求大人不断讲故事。一者是讲述者保护自己和身边的人，一者是听故事的人保护故事中的人。这也许是现代科学时代和法治时代“讲故事”的形态。这就交代了传奇讲述的动力，而这早在阿忒运用传奇所给予的灵感中埋下了伏笔。“尾声”则直接端出讲述者的时代形态：除魅的科学时代。作者分析了亚瑟王的真实性。这种真实性的探讨在讲述故事时其实已经表现出来，不过是由人物的言行方式来表现罢了。“是神话还是历史，对于领受奥秘的人而言，是无须问的问题。”（《玻》p192）这大抵是在除魅时代坚持讲述神话传奇的大体格局。

　　至此作者也该结束对神话传奇的讲述了。但作者不会，至少根据我的理解，他不会就此结束，因为他还要穿法律马甲呢。天真儿童以对不死的希望延宕传奇。传奇里充斥矛盾、对立、冲突、拼杀、善恶、是非、爱恨……不死的希望得有新的动力，这就是作者在“尾声”之后所加的内容：“真相大白，亚瑟王同意陪审团决定处置，服从正义”（《玻》p218）。“服从正义”是“传奇”“尾声”之后的事情。这也是法治的宿命。作为“领受奥秘的人”既无须追问“亚瑟王”“是神话还是历史”，也不会追问“法治”是“神话”还是“真实”，因为这是一个对神话进行科学研究的学者在除魅时代坚持讲述神话传奇的故事。

　　
接着是冯象的“从容”


　　现在该读《木腿正义》了。在“法律与文学（代序）”一文中我们应该记住作为“文学”的法律，即作为“神话传奇”的法律。在“木腿正义”一文中记住“程序正义与实体正义”之间关系的问题意识。在《法文化三题》一文中记住“兵家传统”的要义在于“服从正义”之前的亚瑟王传奇。在“秋菊的困惑和织女星文明”一文中记住“正式法律”与“传统规范”之间关系的问题意识。记住这些，就可以阅读《政法笔记》。

　　一个朋友对我说，冯象的文章写得太从容，无论处理什么问题都是娓娓道来。这让我想起北京大学法学院的贺卫方教授。多年来他着力促进中国的司法改革，可谓殚精竭虑。听他的演讲，即使觉得魅力重重，但也无法不感觉到其中的急促，有时急促得气喘起来。任何人都知道这是急的。冯象的从容从何而来呢？难道是因为他没有贺卫方教授这样的关怀吗？当然不是，作为具有文学兼法律背景的中国人，冯象身处国外，对写介绍、评论“法律与文学”“不甚积极”，原因竟是它“很难跟我所关心的中国的法制改革接轨”（《木》p9）。在我看来，这种从容，也许与才华和学识有关，但在心态上却是与上述神话传奇的讲述方式密切相关：“真的，研究知识产权的乐趣就在这里：人类那么多创造发明、思想表达和名称标识，进入资本的‘新纪元’，用资本的语言来解说，就一下都成了‘神圣’的私有财产的故事。”（《政》p265）

　　正因为如此，冯象是一个很懂得修辞的作者。修辞就是掩饰矛盾。你也许可能不赞同他某个观点，但是又会发现你无法批驳他，因为他在许多要害处只是“修辞”而过。从后面可知，这种修辞与他的法律观也是一致的。

　　作者在《木腿正义》“秋菊的困惑和织女星文明”一文中就开始建构“法盲”理论。在《政法笔记》中作者接着构建这一说法：首先，在法治社会，普通公民是法盲是合理的，因为法治是以司法技术化、专业化和独立化为前提；法律植根于人们的日常经验和传统规范中。前者使普通公民很难弄懂多少法律，后者使公民不必弄懂多少法律。更主要的是“法盲”论确立了作者的写作姿态。在法治社会，在普通书店，“法律，只给一只书架”（《政》），这一书架“大都属于法学理论和跨学科研究的著作”（《政》p2）。作者无论论述什么具体的法律问题，即使专业的，也要回到基本的法律问题上来，或者说回到司法改革和法治社会所需的基本的法律态度和法律观念上来。因此该书很值得一读，因为它同时是写给“法盲”看的。

　　
行宪的要义


　　作者首要关心的是中国法制改革。这一改革的核心就是立宪与行宪的关系：“实体法本本答应的权利，总是比程序法所能辅助实现的要多一些也漂亮一些……但按照现时的政法实践，在一般的情况下，此项权利还不能通过司法获得保护。主要原因，便是缺乏一套直接引用《宪法》条款而启动的诉讼程序”（《政》p146），因为宪法“‘活’着的最显著的标志，无非是司法独立和公民拥有直接或间接的宪法诉权。”（《政》p24）这种观点和论述几乎贯彻所有篇章，或者说几乎所有的篇章都需要这个论点做基础。

　　在这个基础上，作者通过各种案例阐述基本的法治观念。比如“权利是法律的基础，而非法律（包括宪法）的赐予”（《政》p22）。既然法律的核心问题是权利，而宪法所主张的权利又能转化为司法操作，既然“伦理问题，便是一对对相互冲突着的善或道德义务的选择决定”（《政》p166），那么法律问题便是一对对相互冲突着的权利的选择决定。很多权利“都可以看作普遍、优先或初始的善。……裁判者的任务，便是针对具体的利益矛盾考虑权利配置的策略，即以权利的名义划分双方背后斗争着的势力的消长范围。”（《政》p41）“在理论上，我们无法论说一般意义上的权利优先；我们只有具体的、随时变化的、归根结蒂属于道德立场的策略选择，以及支持这些立场和选择的社会力量之对比、倾轧、聚散。”（《政》p44）这使我想起国内许多人总是爱争论何种权利优先的问题，其实那只是宪法没有司法化的表现。因为宪法司法化后，各种权利就转化为具体的司法技术操作，人们得在具体的情景中做出抉择。人们讨论的将是具体情景中的权利选择。“何种权利优先”的一般问题在大多情况下只能是纯粹学术的研讨。

　　然而，无论何种抉择，冲突依然“不可避免，法律的日常要务便是掩饰。”（《政》p128）（《政》p169）作者通过分析法律与现实及自身的关系，指出掩饰的两层意思，一个是掩饰社会矛盾，一个是掩饰法律自身的矛盾：“律师职业道德规范作为总策略的一环，也承担着掩饰的任务。它要人们忘却的，便是普世主义法治与律师的伦理地位、行业利益之间不可调和的矛盾。”（《政》p169）这种观点和分析就使冯象对法治少了许多国内人士所具有的那种神圣态度。法治对于他，就像亚瑟王对于他。

　　同样，“冲突既然不可避免”，即使宪法司法化，要能做到经掩饰所形成的权利话语得到实现，还需要自己的社会机制：“宪法原则（语义）漫出《宪法》（文本），必须在案例和惯例中找。成文法未经诉讼（形成案例和惯例）无法律上（特定语境）的确切含义，乃是普通法的一大原则。”（《政》p23）“法治的根基在信仰与习惯。”（《政》p152）这也是程序正义的社会基础。

　　问题在于我们的民间习俗、传统规范和日常经验如何转化为法治社会的基础要素。我认为这还得回到程序正义与实体正义的关系上来。我把它概括为：程序正义的存在是为着实现实体正义的。程序的不断修正就是为着正义的实现更加接近实体正义。但无论如何，实体正义的实现必须通过程序正义来实现，不允许它绕开程序正义而获得所谓的实现。换言之，法治社会承认实体正义的存在，但在实现上总是只承认程序正义的途径。程序正义因成为惟一的途径而在多数情况下成为可实现的正义本身。程序正义和实体正义都是在历史中演进，演进的起点和内容就是民间习俗、传统规范和日常经验。

　　读这本书，有很多读法，但理解了冯象所讲述的亚瑟王，也就明白了冯象的法律马甲的颜色和款式。

　　（《木腿正义——关于法律与文学》中山大学出版社1999年9月第1版，15.50元；《玻璃岛——亚瑟与我三千年》生活·读书·新知三联书店20003年3月第1版，28.00元；《政法笔记》江苏人民出版社2004年1月第1版，26.00元）